Algunos antecedentes históricos

La noción de patria potestad en el derecho chileno contemporáneo designa la facultad del padre y/o la madre de administrar los bienes materiales que son posesión de sus hijos no emancipados.

Sin embargo, la expresión tiene su origen en el derecho de la antigua Roma. En el antiguo derecho romano, la patria potestas establecía legalmente que el padre (no la madre) ejercía poder sobre sus hijos (no sobre las posesiones materiales de los mismos). La patria potestas se complementaba con la manus maritalis, que daba al pater familias (padre de familia) poder sobre su esposa, y la dominica potestas que le otorgaba poder sobre sus esclavos. Es decir que los hijos, la esposa y los esclavos tenían un estatus parecido de subordinación a la voluntad del pater familias. De hecho, el padre podía decidir sobre la vida o muerte de sus hijos, y podía también venderlos como esclavos (Suárez, 2014).

Solo los varones, y no las mujeres, podían formar una familia y se convertían entonces en sus jefes, y solo los ciudadanos romanos, no los extranjeros ni esclavos, podían ser pater familias.

Otra práctica tradicional que ha existido a lo largo de la prehistoria y la historia humanas es el matrimonio por secuestro. Esta forma de matrimonio, que sigue existiendo en algunos lugares del mundo (como Kirguistán, zonas de Asia, África y el Cáucaso, y la selva amazónica) consiste en que un hombre, ayudado por amigos o familiares, rapta a una niña o mujer, la viola y después se queda con ella como propiedad. Es decir, la esposa es una esclava, y es tomaba como esposa contra su voluntad (p. e. Getahun, 2001; Harris, 2012; Kleinbach et al., 2005).

Como es evidente, las cosas han cambiado mucho con el paso de los siglos. Actualmente, al menos en occidente, se considera a las mujeres y niños como sujetos de derechos en pie de igualdad con los hombres.

Arancibia y Cornejo (2014) señalan que el derecho de familia es la rama del Derecho civil que más se ha transformado en Chile desde la promulgación en 1855 del Código Civil. En efecto, en 1855 la sociedad chilena era una sociedad tradicional, religiosa y agraria, y el modelo de familia que se tenía era el que venía caracterizando a occidente desde la edad media, fundada en el matrimonio católico como vínculo sacramental insoluble, en el que el marido tenía grandes atribuciones y poderes sobre su esposa e hijos.

La primera transformación importante provino de la influencia de las ideas laicistas y los ideales de la ilustración reflejados en las leyes francesas. Así, en 1884 la ley chilena establece la competencia de las autoridades civiles, y no ya las eclesiásticas, en toda materia referida al matrimonio y sus causas. Sin embargo, aunque se aprobó la primera ley de matrimonio civil, este seguía basándose en el modelo tradicional religioso, por lo que era considerado un vínculo insoluble, lo que continuó siendo así hasta 2004 (Arancibia y Cornejo, 2014).

Durante el siglo XX siguió habiendo modificaciones, entre ellas la Ley N° 5.521 promulgada en 1934 que buscó mejorar la posición de las mujeres casadas, y las leyes de los años 1940s y 50s que mejoraron la posición de los hijos nacidos fuera del matrimonio que hubiesen sido reconocidos por el padre, aunque sin otorgarles todavía los mismos derechos que a los hijos legítimos (Arancibia y Cornejo, 2014).

Desde 1973 hasta 1990 Chile pasó por un período de dictadura con graves violaciones a los Derechos Humanos de las personas disidentes. Mientras, el 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Convención de los Derechos del Niño. El gobierno de Chile (así como los de otros países) suscribió a la Convención de los Derechos del Niño en 1990.

El divorcio en Chile fue establecido en el año 2004 por la Nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley 19.947), durante el gobierno de Ricardo Lagos. Chile fue uno de los últimos países del mundo en legislar para que las personas pudieran divorciarse. Esta ley estableció la posibilidad de volver a casarse, y también la posibilidad de divorciarse por voluntad de solo uno de los cónyuges. Además, creó una compensación económica, a la que tiene derecho después del divorcio el cónyuge que durante el matrimonio no tuvo ingresos por dedicarse a trabajos no remunerados como criar a los hijos.

A su vez, en 2005 fue promulgada la Ley de violencia intrafamiliar, “que tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma” (Ley 20.066).

La Ley de Tribunales de Familia

Ya en 1993, la Comisión Nacional de Familia, organismo asesor del Presidente de la República creado durante el gobierno de Patricio Aylwin, defendía la creación de Tribunales de Familia. Esta Comisión informaba que gran parte de los problemas de la familia derivaban de la ineficacia del sistema judicial, incluyendo problemas como el atochamiento del sistema, la enorme dispersión de normas y de tribunales competentes en los asuntos de familia, la no existencia de tribunales especializados y el predominio de la lógica adversarial para la solución de los conflictos (Turner, 2002).

En 2004 se promulgó la Ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, y estos nuevos tribunales comenzaron a regir desde 2005. Antes de la creación de los juzgados de familia existían en Chile los juzgados de menores, que se ocupaban de los asuntos legales referidos a los menores de edad, no a la familia en conjunto.

La Ley 20.286, del año 2013, introdujo algunas modificaciones a la ley de Tribunales de Familia con el fin de lograr una mejor organización de los mismos y procedimientos más expeditos.

Los tribunales de familia que existen hoy se ocupan de las siguientes materias (artículo 8 de la Ley 19.968): causas referidas al cuidado personal (lo que antes se llamaba tuición) de los niños, niñas y adolescentes; causas sobre relación directa y regular (lo que antes se llamaba régimen de visitas); causas sobre la patria potestad; derecho de alimentos; casos de niños, niñas o adolescentes (NNA) vulnerados en sus derechos; modificaciones del estado civil; faltas cometidas por adolescentes; autorización para salida de NNA del país; adopción; materias entre los cónyuges como la separación de bienes, separación, nulidad y divorcio; la violencia intrafamiliar, etcétera.

En términos legales, “niños y niñas” son los menores de 14 años y “adolescentes” quienes tienen más de 14 y menos de 18 años de edad.

Desformalización

Los procesos llevados a cabo en los antiguos tribunales de menores eran por escrito. Sin embargo, la Ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia introdujo los principios de la desformalización y la oralidad (Carretta, 2014). Esto con el objetivo de agilizar los procesos de manera que se restituyeran en el menor tiempo posible los derechos amenazados o vulnerados a los niños, niñas, adolescentes y víctimas de violencia intrafamiliar. También se buscó descongestionar el sistema de justicia y hacerlo más expedito. Así, el artículo 9 de la Ley N° 19.968 establece:

“Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.”

La actuación de oficio es la facultad del juez de tomar decisiones que den término al proceso lo antes posible, así como de solicitar pruebas no presentadas y decretar medidas cautelares. La inmediación se refiere a que el juez debe estar presente y no delegar funciones. Las soluciones colaborativas establecen que en la medida de lo posible debe buscarse soluciones que constituyan acuerdos entre las partes (en lugar de buscar que haya un ganador y un perdedor).

Derecho de los niños a ser oídos

El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas establece que los Estados partes garantizarán a los niños el derecho de expresar sus opiniones, y que:

“se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” (Naciones Unidas, 1989)

A su vez, el artículo 16 de la Ley de Tribunales de Familia (Ley 19.968) de nuestro país establece como principios rectores a ser considerados siempre por el juez de familia el interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído, y el artículo 69 señala que el juez debe tener en cuenta la opinión de los NNA, considerando su edad y madurez.

Consejo técnico

Otra de las innovaciones de los nuevos tribunales de familia fue la creación de consejos técnicos multidisciplinarios, incluyendo a psicólogos, trabajadores sociales, orientadores familiares y otros profesionales, con la debida especialización en familia. Los consejeros técnicos son funcionarios de los tribunales que están encargados de asesorar al juez desde sus especialidades, emitiendo opiniones cuando les sean solicitadas, asistir eventualmente a las audiencias, y auxiliar al juez para la adecuada comparecencia y declaración de NNA, entre otras funciones (artículo 5 de la Ley 19.968).

Lo miembros del consejo técnico también gestionan la relación entre el tribunal y los profesionales de la red de salud y psicosocial con la que este está en contacto (Henríquez, 2018).

Curadores ad litem

El artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia establece que, siempre que estén involucrados NNA, el juez de familia debe velar porque sus derechos se encuentren debidamente representados. Cuando el juez estime que el abogado que está representando al NNA tiene intereses contradictorios a los del menor, o cuando este último careza de representante legal, el juez debe designar a un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial o de una institución pública o privada dedicada a proteger los derechos de los niños, para que sea el representante legal del menor. La persona así designada será el abogado curador ad litem del menor.

La aplicación de medidas de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes

La aplicación de medidas de protección de derechos de NNA es una de las formas de procedimiento judicial que ocurre en los juzgados de familia. Las otras formas son los procedimientos ordinarios y los procedimientos por violencia intrafamiliar.

Las  medidas de protección son todas aquellas que un juez toma para proteger los derechos de un/a NNA. Si el juez determina que es necesario alejar al menor de su familia, tal medida debe tomarse solo por el tiempo estrictamente necesario. Además,

“El juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez. Para este efecto podrá escucharlos en las audiencias a que se refieren los artículos 72 y 73, o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica.” (Artículo 69 de la Ley 19.968)

A continuación se describe qué forma toman ciertos procesos judiciales —las medidas cautelares y las audiencias— en el contexto particular de un procedimiento de aplicación de medidas de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Medidas cautelares especiales: Son medidas adoptadas por el juez para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Éstas pueden consistir en que el menor deba ser entregado a sus padres o quienes tengan el cuidado personal (si no se encuentra con ellos); que sea en caso de urgencia dejado al cuidado de miembros de su familia extensa o personas de confianza para el /la NNA; que ingrese a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, solo por el tiempo que sea estrictamente necesario; que los niños o sus padres o quienes tengan su cuidado personal deban asistir a programas psicosociales, de apoyo, reparación u orientación; suspender el derecho de personas a mantener una relación directa y regular con los /las NNA; en caso de haber alguien que vulneró o pueda vulnerar los derechos del NNA, el juez puede disponer que se prohíba o ponga límites a la libertad de esa persona de circular por el hogar, escuela o lugar de estudios o cualquier lugar al que el / la NNA asista de manera frecuente; la internación de una persona en un establecimiento psiquiátrico u hospitalario; o la prohibición de salir del país para el / la NNA (artículo 71 de la Ley 19.968).

El juez puede requerir la ayuda de Carabineros para hacer cumplir estas medidas.

Las medidas cautelares pueden durar hasta 90 días, y pueden ser decretadas en cualquier momento de un juicio, o incluso antes de que este se inicie.

El magistrado puede también solicitar un informe psicosocial sobre el NNA, y derivar para esto al menor a un programa de diagnóstico o intervención psicosocial.

Audiencia preparatoria (artículo 72 de la Ley 19.968): Se cita al niño, niña o adolescente, a sus padres o quieres ejerzan su cuidado personal y a toda persona que pueda presentar información relevante. El juez informa a los presentes el motivo de su comparecencia y después les interroga sobre la situación en que se vulneró o puso en riesgo alguno de los derechos del / la NNA. Además, informa sobre la identidad de quienes puedan ser responsables por tal vulneración. Los NNA son informados de la situación en un lenguaje comprensible para ellos. Posteriormente los presentes exponen cada uno lo que consideren relevante sobre el tema, y el juez puede dictar sentencia en esta audiencia o citar a una posterior, llamada audiencia de juicio.

Audiencia de juicio (artículo 73 de la Ley 19.968): Se recibe la prueba que sea relevante al caso. El juez puede también objetar los informes periciales de que disponga sobre el caso, y para esto el consejo técnico puede asesorarle. Después el juez dicta sentencia, fundamentando los motivos de la medida de protección que establece y el tiempo de duración de la misma.

Posteriormente, en cualquier momento en que lo considere necesario, el magistrado puede determinar la suspensión, modificación o término de las medidas que ha adoptado.

Asimismo, puede citar a una audiencia especial con el fin de escuchar a las partes.

Audiencia especial. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que el juez les escuche, y también a que los recibe en persona. Para esto, en cualquier momento del proceso para la adopción de medidas de protección, se puede citar a una audiencia especial, en la que el niño es entrevistado por el juez para conocer sus opiniones y puntos de vista, pudiendo estar también presentes miembros del consejo técnico y el curador ad litem.

El trabajo de los jueces de familia, la entrevista a los niños y el rol de los consejos técnicos

Fuentes Maureira (2015) realizó un estudio con entrevistas en profundidad a jueces de familia y abogados de Chile para comprender sus perspectivas sobre estos tribunales. Al abordar cuáles son algunas de las dificultades que los jueces encuentran en su trabajo, este autor cita a una entrevistada a la que denomina la jueza 3, quien ha trabajado desde 2006 como jueza de familia en la región del Maule. Ella señala:

“Entrevistar a los niños es un desafío. Tú no sabes cómo entrevistarlos y cómo interpretar la información que ellos proveen… Me preocupa las posibles consecuencias que esta actividad pueda tener en el futuro del niño.” (Jueza 3, en Fuentes Maureira, 2015, p. 950)

Uno de los problemas que los magistrados han encontrado es el de cómo acercarse a los niños y cómo evaluar la información que ellos proporcionan. Esto es mencionado también por el juez 2, quien es juez de familia desde 2006 y desde 2009 ha trabajado en los juzgados de familia de la Región Metropolitana. El juez 2 señala que el manejo emocional necesario para realizar las entrevistas reservadas es un ámbito que considera complejo. Por otra parte, la jueza 7 señaló que si bien al comienzo la entrevista reservada era un problema para ella, ella fue con el tiempo desarrollando ciertas habilidades que le han permitido actualmente abordar estas entrevistas sin problemas. Estas habilidades incluyen crear un ambiente lúdico para el niño, en el que se da una simple conversación, olvidándose del contexto adversarial que caracteriza al juicio. Esta jueza desarrolló estas habilidades por sí misma, puesto que nadie se las enseñó (Fuentes Maureira, 2015).

El juez 4 y la jueza 6, en cambio, sostienen que no tienen problemas para efectuar las entrevistas personales ya que son asistidos para ello por un miembro del consejo técnico. Los consejeros técnicos coadyuvan a estos jueces sobre cómo llevar a cabo la entrevista y el modo de interpretar la información proporcionada por el niño. La jueza 6, que trabajó anteriormente en tribunales de menores y desde 2005 como juez de familia, menciona que si no fuera por la ayuda de los consejeros técnicos, la entrevista con el niño sería para ella una actividad difícil.

No todos los jueces de familia se hacen asesorar por los consejeros técnicos para la entrevista reservada. Los jueces 4 y 5 sostienen que ellos tienen suerte porque trabajan con profesionales consejeros técnicos de muy buen nivel. El juez 4 afirma que él es auxiliado por alguno de los psicólogos del consejo técnico para esta actividad, por lo que ésta no es para él nunca un problema.

La jueza 3, en cambio, sostuvo que el trabajo del consejero técnico de su tribunal no le era de ninguna ayuda en el enfrentamiento de esta tarea.

En otras palabras, el abordaje de las entrevistas reservadas parece significar una dificultad para algunos jueces, pero no para todos. Uno de los factores que incide en esto es el nivel de confianza que el juez tenga en los miembros del consejo técnico, y la capacidad y disponibilidad de los mismos para asistir a los jueces en esta labor (Fuentes Maureira, 2015).

La corresponsabilidad parental

La ley 20.680, “Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados”, fue promulgada en 2013. En ella se establece que en el interés superior de los niños:

“Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.”

Arancibia y Cornejo (2014) comentan que este concepto de “corresponsabilidad parental” no existía en el Derecho chileno antes de la aparición de la Ley 20.680, e introdujo por tanto un cambio de cierta relevancia. La diferencia entre aquel de los padres que tiene el cuidado personal y aquel que mantiene una relación directa y regular con el niño parece entonces, al menos en el papel, reducirse. Así, en principio ambos padres deben por igual responsabilizarse de educar al /la NNA e implicarse en su crianza.

Esta innovación legal podría tener un importante impacto en la promoción de la mantención de los vínculos paterno-filiales y materno-filiales, más allá de que el sistema conyugal se haya disuelto. Esta distinción entre el sistema conyugal y el parental es importante (véase Turner, 2002). Esperemos que su reconocimiento explícito signifique un cambio positivo para que se respeten los derechos de los niños, niñas y adolescentes de Chile.

Referencias

  • Arancibia, M. J. y Cornejo, P. (2014). El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos. Ius et Praxis, 20, 279–318.
  • Carretta, F. (2014). La desformalización del proceso judicial de familia e infancia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 42, 481-495.
  • Fuentes Maureira, C. (2015). Los dilemas del juez de familia. Revista Chilena de Derecho, 42, 935–965.
  • Getahun, H. (2001). Marriage through abduction (‘telefa’) in rural North West Ethiopia. Ethiopian Medical Journal, 39, 105-112.
  • Harris, M. (2012). Vacas, cerdos, guerras y brujas. Alianza.
  • Henríquez, S. (2018). El consejo técnico de los tribunales de familia de Chile. Regulación, límites y proyección. Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, 9, 134-170.
  • Kleinbach, R., Ablezova, M. y Aitieva, M. (2005). Kidnapping for marriage (ala kachuu) in a Kyrgyz village. Central Asian Survey, 24, 191-202.
  • Ley Nº 19.947 (07/05/2004), Diario Oficial de la República de Chile, 17 de mayo de 2004. http://bcn.cl/2fctd
  • Ley Nº 19.968 (25/08/2004), Diario Oficial de la República de Chile, 30 de agosto de 2004. http://bcn.cl/2f6gg
  • Ley 20.066 (22/09/2005), Diario Oficial de la República de Chile, 7 de octubre de 2005. http://bcn.cl/2f8ai
  • Ley Nº 20.286 (28/08/2008), Diario Oficial de la República de Chile, 15 de septiembre de 2008. http://bcn.cl/2f92s
  • Ley 20.680 (16/06/2013), Diario Oficial de la República de Chile, 21 de junio de 2013. http://bcn.cl/2kc5o
  • Naciones Unidas (1989). Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea de Naciones Unidas.
  • Suárez, G. (2014). La patria potestad en el derecho romano y en el derecho alto medieval visigodo. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 36, 159-187.
  • Turner, S. (2002). Los tribunales de familia. Ius et Praxis, 8, 413–443.